Como as empresas diminuem riscos na distribuição de lucros

Por ser a opção isenta de Imposto de Renda e contribuição previdenciária, a distribuição de lucros normalmente é parte do planejamento tributário para diminuição de custos. No entanto, tal escolha envolve riscos tributários, desde a identificação irregular de distribuição – como a remuneração pelo trabalho –, até gestão fraudulenta com a retirada de recursos não disponíveis.

É importante ressaltar que, para fins de distribuição de lucros, sempre teremos que obedecer aos critérios de apuração de acordo com cada regime escolhido:

• Simples Nacional

Para as empresas optantes desse regime de tributação, não há previsão do crédito dos resultados, sendo somente aplicáveis os valores efetivamente pagos ou distribuídos, ou seja, que já foram de fato transferidos em moeda ou qualquer item que não corresponda a um direito contabilizado como passivo na pessoa jurídica da qual o sócio seja participante.

Desse modo, para as empresas do Simples Nacional não há aplicação do crédito passivo da obrigação, que ocorre na previsão dos demais regimes do Imposto de Renda, segundo o art. 14 da Lei Complementar 123/2006, que determina ainda que para a distribuição de lucros excedentes sem riscos fiscais, deve-se apresentar contabilidade completa que demonstre que os lucros distribuídos possuem lastro contábil e existem de fato, através da evidenciação da escrita.

Além disso, é imprescindível o cuidado ao distribuir lucros para os sócios de empresas optantes pelo critério de reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, pois o excedente poderá ser submetido à tabela progressiva do Imposto de Renda como rendimentos do trabalho.

• Lucro Presumido

No Lucro Presumido, a distribuição de lucros é validada pelo lucro fiscal e corresponde à presunção do lucro que serve como base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, calculado conforme descrito na Lei 9.249/1995.

Ocorre que, recentemente, a RFB adequou algumas alterações a serem aplicadas de acordo com o descrito na IN 1.700/2017, em seu art. 238, no qual o valor da base de cálculo do imposto é diminuído do IRPJ, da CSLL, da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica.

Nos casos em que há necessidade de distribuir lucros superiores ao limite, deve-se alternar o regime de reconhecimento das receitas para que se aplique a possibilidade de distribuição de maneira legal.

Quais os principais riscos na distribuição de lucros?

A distribuição de lucros é influenciada por uma série de procedimentos, decisões e critérios a serem adotados. Conheça algumas situações que deverão ser observadas, a fim de diminuir os riscos na distribuição de lucros da sociedade.

1. Riscos previdenciários

O cuidado que se deve ter na distribuição de lucros é para que ele não se enquadre na essência como remuneração pelo trabalho. Como exemplo, podemos citar as seguintes distribuições: não evidenciadas por escrituração contábil; sem apuração prévia da existência de lucros; quando em dívidas tributárias com a União; disfarçadas de lucros sem o lastro de resultado a distribuir, e as efetuadas sem capacidade de liquidez.

Dica de compliance: assegure-se de que todos os sócios que laboraram na sociedade, possuam pró-labore, com exceção aos sócios que realizaram acordo previsto no contrato social e permitido a sociedades simples.

• Documentação de sustentação

Um dos itens em que mais se encontram irregularidades, infelizmente, é na escrituração contábil das empresas. É importante conceituar que “escrituração completa” contempla integralmente os eventos patrimoniais, incluindo eventos econômicos tais como depreciação, amortização, exaustão, provisões, reconhecimentos de perdas por variações e afins, fatos estes que, se não contabilizados, podem evidenciar um resultado maior, gerando parte do lucro irregular e não disponível para distribuição por conta de resultado erroneamente apurado.

Dica de compliance: assegure-se de que a empresa não possua despesas pagas por pessoas diferentes (sócios, empresas ligadas, entre outros); que possua faturamento suficiente para pagamento de todas as suas despesas e custos, e que os recursos necessários para execução dos trabalhos estejam completos e devidamente escriturados.

• Distribuição desproporcional de lucros

Para diminuição dos riscos tributários e fiscais que envolvem as distribuições de lucros, a prática ideal envolve a inserção da cláusula com a devida descrição da forma de distribuição, incluindo a possibilidade de ser desproporcional, respeitando somente a previsão que não poderá existir a exclusão total de um sócio, conforme descrito no artigo 1.008 do Código Civil.

Dica de compliance: embora a previsão esteja expressa no contrato social, deverá estar também acompanhada da ata de reunião dos sócios na qual está prevista, devidamente registrada nos órgãos competentes para que haja perfeita interação entre a expressa vontade dos sócios e a legalidade dos atos.

• Distribuição antecipada

Os lucros distribuídos de forma antecipada são reconhecidos como remuneração do trabalho e configuram um risco fiscal para a sociedade, conforme preceitua o Decreto 3.048/99, em seu art. 201, inciso II. Um cuidado que a sociedade deverá ter em relação a sua política de distribuição é que, embora a apuração parcial evidencie lucros ou resultados, ao final do exercício ela poderá dar prejuízo, o que faz com que o lucro distribuído anteriormente mude sua natureza para remuneração pelo trabalho.

Dica de compliance: é fundamental que a empresa que realize antecipação de lucros por meio de demonstração parcial, verifique se ao final do exercício o lucro suportou toda distribuição previamente distribuída.

• Vedação à distribuição de lucros

Ocorre quando a sociedade tiver débitos com a União, de acordo com as normativas previstas no art. 32 da Lei 4.357/64, no art. 889 do Decreto-Lei 3.000/99 e no art. 52 da Lei 8.212/91, redação dada pela Lei 11.051/2004 em seu art. 32. Portanto, a sociedade que proceder a distribuição de lucros no período em que está em débitos com a União estará sujeita a multa no valor de 50% das quantias distribuídas irregularmente.

• Responsabilização cível

Importante ressaltar que, no caso de as sociedades realizarem distribuição de lucros aos sócios de maneira irregular, será responsabilizada a pessoa do administrador legalmente constituído de maneira formal, a fim de cumprir o disposto no art. 1.011 do Código Civil combinado com a Lei 6.404/76 e suas alterações. Além da norma supracitada, importante ressaltar o art. 1.009 do Código civil e o art. 201, que responsabilizam a pessoa do administrador pela distribuição de lucros ilícitos e ou fictícios, sujeitando-se ao ressarcimento dos lucros e prejuízos causados à sociedade.

A distribuição de lucros, embora muito vantajosa, não deverá ser realizada sem os devidos procedimentos e critérios apropriados, para não gerar risco para a sociedade e para os sócios que, inclusive recebendo os valores em conta corrente, não estando suportado pela legalidade, poderão também ficar expostos ao reconhecimento de omissão de receitas na pessoa física, sujeitando-se a uma penalidade por irregularidade na pessoa física.

Fundamental importância possuem os controles e a ciência dos atos, além dos registros para evidenciar as vontades e o histórico dos fatos patrimoniais, a fim de diminuir os riscos fiscais para a sociedade.

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