Desde a glosa de créditos de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços); responsabilização supletiva pelo ICMS devido pelo fornecedor até a responsabilização pelo pagamento do ICMS Substituição Tributária não pago pelo fornecedor na operação declarada inidônea, o sujeito passivo, no caso o contribuinte que comprou de um fornecedor inidôneo, deve provar sua boa-fé para evitar auto de infração e imposição de multas.
O que fazer para se prevenir?
A adoção de posturas preventivas para guarda e produção probatória pelo contribuinte é decisiva no desfecho da cobrança tributária posterior. Sabendo de antemão da necessidade da apresentação de provas indiciárias, o contribuinte pode repensar seus procedimentos internos de forma a adotar regras de compliance que proporcionem segurança maior na negociação com fornecedores, mitigando acentuadamente os riscos de passivos fiscais futuros.
Os critérios considerados nos julgamentos administrativos pressupõem a identificação de provas vinculadas, minimamente, aos seguintes aspectos:
I. Declaração de inidoneidade posterior à celebração do negócio jurídico.
II. Demonstração da veracidade da compra e venda efetuada.
III. Comprovação, por parte do adquirente, da verificação da regularidade fiscal do alienante à época das operações.
IV. Comprovação do pagamento ao emitente das Notas Fiscais dos valores nelas identificados, através de instituição financeira, atestando credibilidade ao comprovante de pagamento.
Tais elementos justificam para o fisco a procedência e a necessidade de aquisição da mercadoria, assim como os aspectos fiscais – emissão de documento fiscal regular, por fornecedor idôneo e com destaque devido do imposto –, bem como a escrituração regular nos arquivos magnéticos obrigatórios (SPED Fiscal). Além disso, é necessária a identificação de elementos de natureza financeira, tal qual o pagamento efetivo da mercadoria realizado em nome do fornecedor (e não em nome de terceiros).
A apresentação do conjunto probatório arrolado no Ofício DEAT nº 24/2013, aplicável ao Estado de São Paulo, ou, minimamente, o cumprimento dos critérios abordados na Súmula nº 509 STJ (Superior Tribunal de Justiça) proporcionará ao contribuinte o gerenciamento da atividade empresarial com maior segurança jurídica, evitando surpresas desagradáveis. Por meio do Ofício DEAT nº 24/2013, por exemplo, as autoridades fiscais locais solicitarão a apresentação dos seguintes documentos:
- Informar o nome, endereço, telefones fixos e celulares ou outro meio de comunicação da pessoa que representou o emitente dos documentos objeto desta notificação;
- Fornecer documentos e informações que representem a contratação comercial com o emitente, como por exemplo: pedidos, contratos, indicação do local onde ocorreu o negócio, mensagens trocadas pelo correio eletrônico, pesquisas de preços junto a fornecedores, fornecedor habitual da mercadoria, fabricante e/ou distribuidor da mercadoria no mercado, representante comercial e pesquisa cadastral realizada à época da operação acerca do emitente junto a empresas especializadas;
- Informar o meio utilizado para transportar as mercadorias; nome, endereço e documento de identificação do condutor, bem como seu vínculo com o emitente, o destinatário ou transportadora; características do veículo, tais como tipo, número de placa etc.; conhecimento de transporte e comprovação do pagamento do frete;
- Fornecer documentos que representem o pagamento da mercadoria acobertada pelo documento considerado inidôneo e que permitam identificar com segurança o real beneficiário do pagamento;
- Informar o destino dado à mercadoria: se usada como insumo, informar qual produto resultante; se adquirida para revenda, informar quais as saídas correspondentes; se mantida em estoque, sua exibição e indicação de lançamento em controles de estoque e registros de inventário;
- Apresentar o Registro de Entradas onde esteja escriturado o documento considerado inidôneo;
- Apresentar os livros contábeis onde estejam escriturados o documento fiscal considerado inidôneo e seu pagamento;
- Apresentar outros documentos e/ou informações que o contribuinte julgar importantes para comprovar a efetividade da operação.
Todos estes documentos servirão de prova dos aspectos fiscal, contábil, físico (estoque), comercial e financeiro da operação de compra e venda. Eles serão os indícios que darão a forma ao fato jurídico tributário implicando em reflexos positivos ou negativos ao contribuinte.
De uma maneira geral, no Brasil, todas as empresas sofrem com a insegurança jurídica na aplicação das normas tributárias. Isto porque o sistema prevê a possibilidade das formas dadas às operações, assim como da lei que as regulamentam, serem reinterpretadas e constituídas sobre forma diferente da feita pelo sujeito passivo tributário, quando não consistentes ou não se subsumirem as hipóteses normativas que as regulamentam.
A pessoa jurídica que decide adotar procedimentos de compliance demonstra preocupação com esse fenômeno – da aplicação da norma jurídica sob diversas interpretações –, e procura direcionar a atuação de sua equipe gerencial e de controladoria sob o foco preventivo, adotando as cautelas necessárias para propiciar um conjunto favorável à proteção de seu interesse em eventuais litígios administrativos ou judiciais no âmbito tributário. A prova, neste contexto, é elemento essencial.
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